何为公司设立?我国台湾学者柯芳枝曾认为,公司设立即指创设营利社团法人之公司而言,也就是指组织公司团体并登记为法律之上人格而言。而按照通说,公司设立即是指公司设立人为组织公司并取得法人资格而按照法律规定的程序和条件所采取的、完成的一系列法律行为的总称。所以公司设立制度作为公司成立前的系列法律行为的集合是其他公司制度存在和发展的基础并间接影响公司其他制度的发展。

一、公司设立原则的演变

公司设立原则作为公司设立的基本依据而存在,从公司制度产生到发展至如今设立原则的也一直受到历史、经济、文化等各种因素所影响,但大体上无外乎自由设立、特许设立、核准设立、准则设立以及严格准则设立五种类型。

自由设立主义盛行于公司制度发展初期,彼时认为自由设立应视为个人之间的契约,享有契约自由的权利,所以允许个人随意设立公司,国家不予干预,而相较于当时的经济环境而言自由设立有其特定的积极意义,一定程度上容易集合更多的生产要素实现经济的快速发展。

特许设立主义较为典型的例子就是英国的东印度公司,1600年东印度公司得到过往的特许状后设立,而后的荷兰也盛行特许设立原则,该设立原则的优点即为国家调控公司的设立,但是弊端也很明显随着公司制度的优势显现后,申请公司特许设立的人往往无法得到特许,所以当时商人们往往将合伙与信托相结合能既能够保证自己的权益能够自由流通,也能够保证自己的收益。

核准设立主义即指代公司设立符合法律规定的条件外还应当经过行政机关的审查批准后,方可成立,优点比较明显即通过行政机关的筛选合格公司,但是往往是否真的合格却未必,由此核准设立主义下附带政府审查背书情况下,一旦出现公司损害投资人事宜的,即容易损害到行政机关审查效力的公信力,所以核准设立主义现在往往仅存在于特定领域的公司设立中。

准则设立主义即符合公司设立条件的即可申请设立,而无需经过行政机关的审查批准,虽没有自由设立主义之散漫,但也较核准设立主义更自由,但准则设立主义下也容易滋生大量空壳公司设立并损害到市场交易稳定性以及安全性的事情,故而在以准则设立主义为基础的情况下,催生出当下的严格准则设立主义。

严格准则设立主义即在准则设立主义基础之上附带核准设立色彩的,即符合公司设立条件的情况下,还需要经过登记机关登记发放营业执照后方可视为公司成立,由此可以摆脱原有准则设立主义下的公司设立泛滥问题也可以对设立过程中的设立责任予以明确,所以一般情形下严格准则设立主义作为公司设立的主要原则,但特定行业下仍然需要依照核准设立主义进行干预。

二、我国公司设立原则的变化

我国对于公司设立采用的基本原则也是随着市场经济的发展而逐步在改变,同时在加入世贸以后随着交易的全球化采用普适性的设立原则也就成为必然,我国的公司设立原则先后从计划经济下的核准设立主义为主到公司法颁布实施后变更为核准主义(股份公司)与严格准则设立主义(有限公司),再到现在统一为严格准则设立主义与特定行业核准设立并行的模式,详细如下:

法律规定

设立原则

私营企业暂行条例》1950年

第五条 同一行业,或虽非同一行业而在生产上或业务上有联系者,得依自主自愿的原则,在保持原有组织的基础上联合经营其业务的一部分或数部分,订立联营章程,报经当地主管机关核准。公营企业及公私合营企业亦得参加联营组织。联营组织经核准后亦受法律的保护,国营经济事业得对联营组织给予协助。同一行业,或虽非同一行业而在生产上或业务上有联系者,得依自主自愿的原则,取消各原有组织从事合营,成立新的企业,申请核准及登记。

核准设立

《私营企业暂行条例》1988

第十五条 申请开办私营企业,必须持有关证件向企业所在地工商行政管理机关办理登记,经核准发给营业执照后,始得营业。

核准设立

《公司法》1993

第二十七条 股东的全部出资经法定的验资机构验资后,由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记,提交公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件。

第八十二条 以发起设立方式设立股份有限公司的,发起人以书面认足公司章程规定发行的股份后,应即缴纳全部股款;以实物、工业产权非专利技术或者土地使用权抵作股款的,应当依法办理其财产权的转移手续。

发起人交付全部出资后,应当选举董事会和监事会,由董事会向公司登记机关报送设立公司的批准文件、公司章程、验资证明等文件,申请设立登记。

第九十五条 公司登记机关自接到股份有限公司设立登记申请之日起三十日内作出是否予以登记的决定。对符合本法规条件的,予以登记,发给公司营业执照;对不符合本法规定条件的,不予登记。

严格准则设立与核准设立并行

《公司法》2005修订

第三十条 【有限责任公司的设立登记】股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后,由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件,申请设立登记。

第九十三条 【申请设立登记文件】董事会应于创立大会结束后三十日内,向公司登记机关报送特定文件,申请设立登记。

严格准则主义(特殊行业仍实行核准设立)

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